“不可抗力”是个问题 律师为中企指点迷津
■ 中国工业报周彧 2月6日召开的全年业绩发布会上,法国某能源巨头旗下天然气部门负责人表示将拒绝中国液化天然气买家的不可抗力通知。有报道称,多家中国能源公司正计划激活合同中的不可抗力条款临时取消天然气合同。这一消息随即引爆国内互联网。中国工业报就这一热点问题专门连线具有多年从业经验的北京百瑞律师事务所石慧杰、高凤玲律师。 石慧杰律师介绍,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟2月10日明确表示,当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。 石律师表示,这一解释对于国内法的统一认定为不可抗力是没有问题的,但对于国际贸易应当不具有直接的约束效力。对于涉外合同中不可抗力的判断仍要沿用国际贸易规则中对于不可抗力的认定,不过此前世界卫生组织已将此次疫情列为公共卫生事件,在各国相应实施了管控的情况下,原则上可主张疫情为不可抗力事件。涉及具体的合同,当事人一方简单地取消合同的做法并不是必然会得到支持的,因为不可抗力发生时,双方还是应当尽量减少损失发生,可以考虑迟延履行,确实不能履行时才取消合同。中资企业应当认真研究具体合同中的不可抗力条款,确定具体情况下不可抗力发生时的处理原则,并将该类不可抗力情形发生而导致确实不能履行的相关证据和通知一并发送给对方,释明不可抗力情形下的合理建议,并注意保留相关送达对方的凭证,待后期仲裁或诉讼方式保护自己的合法权利。石律师提示说,不可抗力的主张应该是疫情期间的合同履行,如该等不可抗力情形对于合同的履行并无直接影响,比如并没有因疫情实施政府禁令或禁运,也没有证据对二三月份的交易有影响,那么现在要求取消之后的合同,恐难得到支持。 高凤玲律师则对新闻报道中提及的问题做了深度的阐释。她认为,仅就该报道看,取消合同很可能存在争议。虽然当前中国发生的新冠疫情符合国际商务合同中不可抗力事件的定义,构成不可抗力,但不能简单认为即可据此取消合同。要回答这个问题,首先需要研究买卖合同对不可抗力等相关条款的约定,一般国际贸易合同中的不可抗力条款包含不可抗力定义 (例举+兜底)、不可抗力通知、不可抗力证明、后果处理原则、减损义务等内容,假如合同中缺少不可抗力条款或约定的不完善,则需根据事实和适用法律来确定遭遇不可抗力的相关问题。其次,需要证明不能履行合同与不可抗力存在因果关系,且因为是主张取消合同,还需要证明遭受不可抗力障碍的影响较严重,比如持续超过了约定的期限或采取延期或部分履行等无法补救,合同目的落空,确有必要取消等。当前疫情客观存在,但其对买卖合同相关的运输仓储、港口操作等的影响具体如何,合同约定的目的港疫情如何,能否加以克服等,需要具体分析。同时,应留意国际贸易惯例对不可抗力条款适用的影响,买方的主要义务是付款及受领货物,国际贸易合同及通常做法是排除不可抗力条款对付款义务的适用,至于受领货物,假设合同约定FOB或CIF等装运港交货条款,买卖双方对货物风险责任的划分以装运港越过船舷为界,货物抵达中国目的港受疫情影响的风险由买方承担;假设买卖合同约定的交货条款是DEQ(目的港码头交货,Incoterms2000)等卖方交货义务延伸至目的港码头或之后,卖方负责目的港卸货或内陆运输,遭遇疫情影响需要援引不可抗力条款主张免责的是卖方。如此分析,中国买方取消合同的理由似不成立,所以,能否取消合同需要结合合同约定和相关事实情况具体分析确定。 当被问及中国企业在疫情期间如何处理因故无法履约时的注意事项时,高律师介绍说,除以上谈到的几点之外,针对疫情,中国企业应加强合同管理,可对在手合同及其履行是否遭受疫情的影响、影响的程度与范围、部分还是全部不能履行、后果损失可能、有无克服可能等做全面的排查,针对确受影响的合同,应及时向对方发出不可抗力通知,同时或随后提供权威部门或机构出具或发布的不可抗力证明,需要特别强调的是,无论是通过诉讼还是仲裁抑或协商途径,启用不可抗力条款调整或终止合同的适用均较为严格,绝非易事,企业应评估主张不可抗力免责的可行性与风险,准备好预案,要特别重视全面收集合同履行受不可抗力影响的相关事实和证据,保持定期或不时向对方通报情况,随着疫情受控情况及其后果影响的不断明朗,适时启动磋商,就不可抗力造成的履约延期或合同终止等相关后果及损失分担达成并签订书面协议。最后,受到不可抗力影响的企业在法律上具有尽量避免和减轻不可抗力造成的不利后果损失的义务,企业应本着诚信、客观、公平原则进行应对和磋商解决方案与补救办法。
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